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我不是法律专业，只是根据网上相关法律资料进行分析。
畅游最近状告麒麟网的《成吉思汗》侵犯《天龙八部》知识产权，并且向媒体出示了部分证据。这些证据主要包括1，用《天龙八部》的场景编辑器可以打开并编辑成吉思汗的场景，因为场景编辑器生成场景在程序上具有独特性，从而推断《成吉思汗》场景使用了《天龙八部》有知识产权的编辑器生成；2，《成吉思汗》的客户端部分文件的代码和《天龙八部》几乎完全一样。畅游声称证据已经由公证处公证。
麒麟网的回应是，畅游拿出来的是伪证。并且声称公证处公证的证据来源不合法。
那么无非两种可能：1，的确《成吉思汗》侵权了；2，畅游拿出来的证据是假的。如果畅游拿出来的证据是假的，那么毋庸置疑，畅游违法了。这个相信没有争议，不必深入讨论。还有一种可能，搜狐的证据是真的，那么麒麟网就违法了。这种可能性更复杂一些，值得讨论。
首先疑问是，如果搜狐的证据是真的，为什么麒麟网敢说畅游拿出来的是伪证，并且声称公证处公证的证据来源不合法？
据我所知，《成吉思汗》客户端是加密了的。那么畅游取证就必然要经过破解加密这个程序。而破解加密软件，本身是违法的，因此畅游就有非法取证的嫌疑。而非法取证的证据法院是不采纳的。如果真是这样，那么麒麟网的确敢说畅游的证据来源不合法。
但是，非法取证的证据到底法院会不会采纳，其实是不一定的，并不是一刀切的。所以问题的关键就变成了，破解软件而获得侵犯知识产权的证据是否有效。
我觉得这个案件和因外遇离婚的案件有相似之处。我国法律规定，外遇方属于过错方，在离婚案判决财产分割的时候，法院会倾向于非过错方。也就是说，外遇那一方只能得较少的财产，没有外遇的那一方可以获得较多财产。但是要证明配偶外遇，也是需要证据的。我国法律原则是谁主张，谁举证。那么没有外遇的那一方就要拿出证据来证明外遇的那一方有外遇。怎么拿证据呢？如果配偶很小心，合法证据拿不到怎么办？很多人就采取了偷拍偷录的方法。但是偷拍偷录是违法的。法律规定，录音录像取证，必须在对方知情的情况下才能进行。
对于私自偷拍偷录行为是否合法，最高法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
我记得这个规定一度在媒体上受到质疑，因为它实际上妨碍了实质的公证。于是最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)中对此问题作出了新的解释。新的司法解释第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”；同时，第七十条第三款规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”
对于这个规定，我网上找到的资料如下：
你丈夫作为“有配偶者又与他人同居”，并不具有法律规定的值得保护的合法规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”，比1995年的批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，这就给了法官自由裁量权。
第三者虽然具有隐私权，但是隐私权与你的配偶权发生冲突，一般可以认为配偶权应当优于第三者的隐私权而受到保护。照片、录像虽然涉及到第三者的隐私，但是你制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护自己更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，因此，该偷拍照片、录像并未侵害他方的合法权益；另外，就“违反法律禁止性规定”这一条款本身而言，你委托私人侦探偷拍你丈夫及第三者的行为，固然不是法律明文规定的合法取得证据的方式，但是对于个案中事先偷拍偷录取得的证据应当区分情况来认定，不能因此就认定其不具有合法性。
一般来说，在适用非法证据排除规则时也应适当考虑行为人的主观意愿。根据你的陈述，你委托私家侦探偷拍偷录主观上是为了维护自己在婚姻生活中的合法地位，是没有过错的。此外，适用非法证据排除规则还应该考虑到社会现实。由于现阶段当事人及其诉讼代理人收集证据的能力较低，如果对录像带、录音带之类证据作过于严格的限制，则可能会影响实体公正的实现，同公众的公正理念发生抵触。如果你所说的这些证据经过审查和鉴定，没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，取证虽未经你丈夫许可，但并未侵犯他合法权益，该证据符合证据合法性要求，可以作为认定案件事实的依据，予以采信。
摘自：http://www.fq101.com/Articledb_view.asp?id=6708
根据以上逻辑，畅游破解《成吉思汗》客户端，主观意愿不是为了侵犯对方的知识产权，也没有对对方的知识产权产生实质上的侵犯，而是为了保护自己的知识产权。因此，该证据法院应当采纳。
我们再看看美国的法律如何：
排除非法证据的代价是使一些确实犯了罪的人因此而逃脱了法律的制裁。犯罪率的日益增长和政府控制犯罪能力的减弱引起了美国民众的强烈不满，后来，美国最高法院不得不对“毒树之果”的理论作出修正，在继续坚持排除非法证据的同时，设置了两项不予排除的例外：一是必然发现的例外（inevitablediscoveryexcep tion），即一部分侦查人员虽然偶然进行违法侦查，但即使不违法侦查，其他侦查人员通过合法侦查也必然会获得证据；二是善意的例外（goodfaithexception），即事实上进行违法侦查的人员有理由相信侦查程序是合法的。如侦查人员依照一位有签发权的官员签发的搜查证进行搜查，但最终却发现搜查证是无效的。
1968年美国新泽西州有这样一起案件：DelPresto得知其妻有外遇，为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据，便通过私人侦探找到了妻子情人的住所，在破门而入捉奸前，他们请警察到场，警察应邀前来，但未参与行动，只是在一旁观看Delpresto与私人侦探搜索证据。在后来的离婚诉讼中，被告律师对这些证据的证据能力提出了异议，法院则认为，此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为，不能指责为警察非法搜查。⒀
美国之所以不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据，是由于美国法院认为，宪法修正案第四条的规定，旨在禁止政府人员的非法侦查行为，并非是禁止私人的行为，故不适用于私人非法收集证据的情形。当然，如果私人采取非法手段收集证据，其行为触犯了刑法，仍然会受到追究，但这与证据能力不相干，即便受到刑事处罚，所收集到的证据在诉讼上仍然是有效的。
摘自：http://www.fwsou.com/faxuelunwen/1/20070824/86343.html
另外我还看到有资料说，法院是否接纳非法证据还有一个判断依据：是否存在合法途径获得证据。如果不存在合法获得证据的途径，那么非法证据还是会被采纳，除非取证存在重大非法。但是什么是重大违法，中国法律很模糊。
从逻辑上来说，如果一方非法使用了别人有知识产权的代码和软件，然后加密拿出去卖，那么被侵权者怎么拿出证据来呢？破解加密就是非法取证，不破解又无法取证。法律原则谁主张谁举证，被侵权者有举证的义务，却因为法律绑住了手脚，失去了举证的能力，那么知识产权相关法律岂不形同废纸？
所以，如果麒麟网在这个问题上打小算盘，我觉得风险很大。当然，我也没有排除畅游的确是伪证的可能性。
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发表于 2009-7-16 02:07:00
