作者︱康乐
近日，笔者收到某游戏工作室负责人的咨询：（应客户要求，相关信息作化名处理）
2017年末，该游戏工作室（下称A工作室）开发了一款独立游戏，上线后用户数量节节攀升，在业内摘取了不少独立游戏大赛的奖项。就在2019年初，A工作室发现B工作室开发了一款游戏，使用的游戏名称与A工作室已经注册为商标的游戏名称相似。A工作室认为B工作室的行为构成《反不正当竞争法》所指的混淆行为即“擅自使用知名服务特有名称”，想委托律师提起诉讼，问是否可行？
康律答复：不可行！如果你是以反不正当竞争法中的混淆行为提起诉讼，是适用法律错误。此次咨询分三部分解答：第一，注册商标与知名服务特有名称的界限；第二，商标法与反不正当竞争法在制止混淆行为上的适用区别；第三，本案应采取的诉讼方案。
注册商标与知名服务特有名称的区别
“注册商标”是经商标评审委员会核准注册的商标标志，一个商标能被核准注册，最关键的就是该商标具备显著性，能区分商品和服务的来源，关于商标的显著性话题，笔者已经在前文“用注册商标来保护游戏名称”中讨论过，在此不再详述。
而构成“知名服务特有名称”前提条件是商标被使用了，被广泛、长期地在特定行业、领域使用，形成具有一定影响力的商业标志。在证明该商标为特有名称之前，你得证明你提供的商品或服务是知名的，然后再证明这个商标名称具备显著性，能起到区分服务提供者的识别功能。
对比可知，商标可以未经使用而向商标局申请注册，只要商标具备显著性，不存在不予注册的法定情形；而知名服务特有名称的认定，服务的名称必须要经过一段时间的使用，比如对服务的大面积宣传推广、服务品牌的口碑积累等等，才能让消费者对服务提供者产生与其名称相对应的唯一联系，起到识别功能。
商标法与反不正当竞争法在法律适用上的界限
商标法属于知识产权专门法与反不正当竞争法对商标的保护条件、保护角度均不同。
商标法的立法目的是为了保护商标专用权，保障消费者和生产、经营者的利益，但商标法只保护注册商标和未注册驰名商标。反不正当竞争法则立足于仿冒和混淆，对于仿冒商业标识的行为进行制止，强调的是维护公平的市场竞争机制，保护的是未注册但有一定影响力的商标。前述驰名商标是需要经过商标局认定并颁发证书的，而有一定影响力的商标是需要在诉讼中，由商标使用人提供证据证明的，没有官方认证。
注册商标与特有名称都可以起到识别商品和服务提供者的功能，游戏名称一旦注册为商标，就交由商标法来保护；如果游戏名称没有注册为商标，又具备一定的影响力，这时候才交给反不正当竞争法来保护。所以，前面那位负责人提到，自己的游戏名称已经注册为商标，就不能再认定为知名服务特有名称，也不应该适用反不正当竞争法进行维权。
本案的诉讼策略
据A工作室负责人陈述，其创作的游戏申请注册商标核定使用范围是第41类：(在计算机网络上)提供在线游戏；B工作室的游戏名称申请注册商标核定使用范围是第9类：计算机游戏软件，即提供的是单机版游戏。因此，本案的焦点就在于1.涉案两款游戏是否属于类似服务；2.涉案两商标是否构成混淆。
第一个问题：类似服务的认定不能仅仅以《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》作为判断依据，还要考虑服务的目的、内容、销售渠道、方式和消费对象是否相同。
A工作室开发的游戏属于网络在线游戏，消费群体是网络游戏用户，通过Apple store和Steam平台进行销售；B工作室开发的游戏属于单机版游戏在Steam上提供客户端下载，但单机版游戏的内容是为了玩家熟悉网络版游戏所做的准备，即是网络版的“教程”，单机版目的是为网络版提供服务，让玩家熟悉初级教程后进入网络进行在线游戏。
因此，从整体上而言，笔者认为B工作室开发的单机版游戏与网络版游戏是一个运行体系，实质上是提供网络在线游戏，与A工作室开发的游戏消费群体、销售渠道相同，服务内容和目的一致，应当构成类似服务。
第二个问题：涉案两商标的混淆性认定。在此，笔者给出的建议是结合审判实务中常用的判断商标近似的方法，在起诉前先进行比对。
第一步，以玩家的一般注意力为标准，可以搜集相关网站、论坛、贴吧等关于涉案两款游戏是否产生了实际混淆误认的言论；也可以委托中立的社会调查机构，对相关消费者群体进行调查、统计数据并出具报告。
第二步，对两款商标进行“隔离观察比较”，即不能将它们放在一起作对比，应当是先观察后凭借印象进行比较。
第三步，对两款商标进行“显著部分比较”，即在隔离观察的前提下，比较两个商标最显著的部分是否相同；
第四步，进行“整体观察比较”，还是要在隔离观察的前提下，对两商标整体进行比较。
在解决上述两要点之后，就可以展开维权行动了！
作者：康乐律师 专注网游和电竞的法律实务研究，担任多名主播、电竞选手的私人法律顾问，为独立游戏工作室和电竞俱乐部提供专项法律服务，解决经纪合同、劳动合同、著作权、不正当竞争等纠纷。
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发表于 2019-4-15 16:51:25