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近日，中国消费者协会在官网就生活中“不公平格式条款”进行了一系列点评，对网购、教培以及网络游戏领域三个方面征集的“霸王条款”发文披露。其中，网络游戏的各类用户协议受到了互联网社区的广泛关注，反映了网游行业确实是各类消费者矛盾、运营管理乱象、举报事件频发的大头。
消协在文中主张，这些所谓的“霸王条款”存在问题，在实际法律程序中可能会被人民法院认定无效。然而，在不违反法律法规、侵害利益、排除权利人主要权利的情况下，拟定格式条款的行为本身没有定论，应当结合实际内容和签订时的实际情形而定，所以具体有哪些条款是“犯规语句”，不妨让我们就原文来学习一下。
一、不公平地限制账号及虚拟道具使用。
例如，如果您连续7天未使用游戏账号，公司有权不经事先通知，对该账号及账号下的游戏数据及相关信息采取删除等处置措施。
点评意见：
（一）法律分析
一般来讲，网络平台中的数据可以分为数据资源整体和单一数据个体。不同情况下，网络平台方享有的数据权益不同。就数据资源整体而言，网络游戏经营者享有竞争性权益，但对于某个特定的单一用户数据，网络游戏经营者不享有绝对的专有权，特别是网络游戏账号具有财产利益属性和一般商品属性，应属于网络虚拟财产。我国《民法典》已将虚拟财产纳入法律保护范畴，最高人民法院和国家发展和改革委员会2020年7月发布的《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》中也强调要“加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护”。因此，网络游戏用户对创建的账号、角色和获取的虚拟财产享有权益，该权益受法律保护。若网络游戏经营者回收账号、删除特定数据的时间间隔太短，或未经事先通知便采取处置措施，对于拥有账号使用权的用户而言是不公平、不合理的，侵害了用户的合法权益。如网络游戏经营者为了维护正常经营秩序，精简服务器承载压力，应设置合理的留存期限并设计足够明显的提示流程。
（二）法律依据
《民法典》
第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。
七天不上线就有权收回账号或删除，如此短的“删号宣告”在如今已不常见，毕竟即使玩家短期内不再游玩，只要游戏存续运营，保不齐也是有再次转化为消费者的机会，一周就翻脸不认人，显然不是一个太精明的厂商。当然，不履行不代表用户协议里没有这一条，其实不少中小型的游戏运营商还是会把协议中的“删号门槛”设定在可怜的七天。
与千禧年之初不同，存储用户数据已不再是一笔巨大的开销，甚至于在一个硬盘里就可以完成数据库的存档，网游公司为何为了如此蝇头小利，放弃了巨大的用户规模呢？实际上恰恰相反，“删号宣告”没有随着技术进步消失，正是为了扩大用户规模，逼迫处于流失边缘的账号主人，重新拾起废弃账号，唤醒“沉睡用户”。比起“回坑大礼包”之类的回归活动，“删号宣告”是一种基于负反馈的运营手段。
这个时间一般划定在180天或者365天，消费心理学上认为用户已经濒临遗忘。不过，在今年八月，莉莉丝旗下《剑与远征》就发生了一起因为“用户连续365天未登录游戏，莉莉丝有权删除数据，不承担责任”条款产生的诉讼，虽然实际删号行为未发生，但有玩家对此“霸王条款”不满提起上诉，一审二审法院都支持了消费者的诉求，判定条款无效。可见，“删号”合理与否并不在于时间长短，而是侵权消费者的性质问题。
二、游戏道具的实际效果与宣传不符或经营者单方面更改游戏内容时免除经营者责任。
例如，您同意公司对游戏中的任何内容或构成元素（包括但不限于消费者已购买或正在使用的角色、游戏装备、游戏道具的美术设计、性能及相关数据设置等）所作调整、更新或优化，且不会追究公司任何法律责任。
点评意见：
（一）法律分析
根据法律规定，经营者应当保证其提供的商品或服务的实际质量与标明的质量状况相符。网络游戏经营者销售给消费者的游戏道具等应当与宣传展示一致，不应以消费者购买后的实际为准，否则，双方的约定将处于不确定状态。故部分网络游戏经营者在协议中约定的“最终效果以游戏内为准”的条款违反了相关法律规定。
此外，部分网络游戏经营者甚至要求消费者概括授权，同意运营商随意单方变更消费者已购游戏产品的设计、性能，且不追究其任何法律责任，剥夺消费者的选择权、公平交易权等，严重侵害了消费者的合法权益。经营者不得以单方规定或概括授权的方式强迫消费者同意此类协议条款。
（二）法律依据
《消费者权益保护法》
第十条消费者享有公平交易的权利。
消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。
第二十三条第二款经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。
第二十六条第二款经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
《电子商务法》
第十七条电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。
消费所得道具的实际效果与宣传不符，这是网游市场最常见的消费者投诉，往往是公说公有理，婆说婆有理，拿不出实质性证据。早年玩家就对这种诈骗行径有了最大的警惕性，以至于各种明改暗改和文字游戏，双方的攻防博弈展开了无数次，甚至模糊免费道具和付费道具的界限。
道具性能的明修暗改主要服务于“Pay to win”的商业模式，运营方需要不断有更强的道具去完成迭代，但当数据量变引起质变，玩法就会突破游戏开发时预设的框架，例如类似炉石的CCG卡牌对战游戏，客观上无法要求玩家频繁运用到三位数以上的心算能力，因此在版本的迭代上，数值总会有一个不可逾越玩法的上限，那么就需要对旧版本卡片的削弱，为新卡腾出数值空间，炉石的办法是“退环境”，限制旧卡片在排位模式的使用权限，其实也是一种变相的削弱，当然，会给与玩家普遍能接受的代偿道具，这也是实体卡牌TCG中的常见方式。
不过这也并不意味着不修改数据，道具收费游戏就无法长久运营，正面例子亦有之。《坦克世界》的外服就有着不成文的规定，消费金币（充值货币）获得的坦克永远不会在后续的版本中被削弱，造就了不少游戏中的“上古神器”，目前游戏已经运营了超过10年，依旧盘踞在独联体地区最受欢迎网游的前列，游戏中的收费道具也有着很高的保值性。在国服，《坦克世界》代理权于2020年后由空中网转交给360游戏，期间就发生了一些收费道具的数据纠纷，原因是空中网代理时，曾给国服的一部分坦克增强以增加卖点，更换代理后，数据同步到了外服原本的数值，让拥有这部分道具的玩家感到疑惑。这个“历史遗留问题”就成了一个典型的罗生门，在实际操作中，类似有着太多难以认责的情况。
网游作为一项商品的同时，也会有服务的属性，很难存在“钱货两讫”的简单逻辑。
三、免除网络游戏经营者自身过错导致的责任。
例如，因游戏软件BUG、版本更新缺陷等导致您的游戏虚拟道具等账号数据或游戏数据发生异常，公司有权恢复游戏账号数据至异常发生前的原始状态，而无须向您承担任何责任。公司不就因用户使用本产品和服务引起的任何损害或请求（包括但不限于因过失或任何原因导致的人身伤害、隐私泄漏、金钱损失等）承担任何责任。
点评意见：
（一）法律分析
根据法律规定，行为人因过错侵害他人合法权益，应当承担侵权责任。而在格式条款中，网络游戏经营者免除自身过错导致的责任其实是变相地、不合理地加重用户的责任，将本应由经营者承担的不利后果和责任通过“霸王条款”强加给用户，侵害了用户的权益，属于“提供格式条款一方不合理地免除自身责任”的格式条款无效情形。
（二）法律依据
《民法典》
第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
《消费者权益保护法》
第二十六条第二款经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
《合同违法行为监督处理办法》
第十条第二款经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；
这一条也是非常常见的运营事故处理办法，也就是我们俗称的“回档”，往往发生在游戏出现BUG，有用户通过使用BUG获取额外的不公平收益之后，运营方会选择对一些情节恶劣的用户进行“定点爆破”，删除其违规所得，甚至于封号、冻结等惩罚。就消协目前的点评来看，似乎在任何情况下，运营方都不应该单方面因为自己的产品问题而处分用户的账号数据。
从消费者的角度出发，账号数据属于虚拟财产不可侵犯，这是天经地义。但从运营商的角度来看，这个方案又显得过于一刀切，游戏出BUG虽然是运营商的失误，但并不出于恶意，而玩家通过BUG获取收益，却有着恶意的可能性，大量的反复刷取BUG，实质上也构成了对游戏运营方的侵权。在这个情况下，不进行一定程度的处罚，难以平息其他玩家的愤怒，反之又有侵害消费者权益的嫌疑。以游戏中的外挂和脚本为例，程序的漏洞同样属于游戏运营方的过错，但却被外挂制作者牟取利益、恶意使用。在司法实践中，制作外挂会有侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等几种观点论处。
在海外，也有一些国家在这部分认定上选择更倾向于游戏运营方，例如我们屡见不鲜的韩国玩家开挂被处罚款并判刑的新闻。具体情况需要具体分析，但是在用户须知上直接把责任撇得一干二净的做法，并不会让运营商和用户之间的关系变得更好，更透明诚信。
四、免除网络游戏经营者自身法定义务和责任。
例如，公司对于用户经公司发布的广告、展示而购买、取得的任何产品、信息或资料，不承担任何责任。
点评意见：
（一）法律分析
网络游戏经营者通过游戏平台自行发布广告或者接受他人委托发布广告时，应当承担相应的审核管理义务。网络游戏经营者企图用其提供的格式条款免除公司自身法定义务与责任，意图使消费者不得追究其任何法律责任，属无效条款。网络游戏经营者不能通过格式条款的形式免除自身应承担的责任，常见的包括免除自身信息安全责任、免除自身对违法信息的审查和报告义务、免除自身对广告的谨慎查验义务等。
（二）法律依据
《广告法》
第三十四条广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
《消费者权益保护法》
第二十六条第二款经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
游戏业的广告外包同样是侵权重灾区，相信大家都有看到过驴唇不对马嘴的页面广告，外包买量的广告公司会用一些耸动的标题和图片来吸引路人点击，更有甚者，会使用一些其他游戏的美术素材来浑水摸鱼，构成虚假宣传的同时，还会涉及到不正当竞争的问题。广告主作为最终的受益者显然有着对广告内容审核的义务。
由此及彼，广告发布平台同样也具有对广告内容审核的义务，游戏作为广告主的同时也可以作为发布广告的平台，也就是我们通常所说的IAA广告变现游戏，在免费游戏中插入其他游戏的广告，凭流量赚取收益，这种情况下，发布涉嫌侵权的内容亦不能声明免责。
五、网络游戏经营者强行排除用户权利。
例如，排除用户对其所创作内容拥有的知识产权：用户在本产品中创作产生的文字、图片、音视频素材的知识产权等全部权利归公司所有，未经公司许可，用户不得或授权任何第三方以任何形式直接或者间接使用。
又如，排除用户隐私权：用户在本产品中生成的全部使用信息，平台有权向其他用户公开，用户确认前述使用信息不属于个人隐私或不能公开的个人信息。
点评意见：
（一）法律分析
根据法律规定，提供格式条款一方不能通过格式条款排除对方主要权利。网络游戏经营者拥有一定的商业自治管理权以实现自身商业利益，但知识产权、隐私权等均属于用户本应享受的主要权利，排除用户此类权利显然属于经营者随意扩大商业自治管理权的边界，应属无效条款。
（二）法律依据
《民法典》
第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第一千零三十二条自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。
隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。
《消费者权益保护法》
第二十六条第二款经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
《著作权法》
第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。
用户生产内容的知识产权归属又是另一项游戏业的大瓜，小到弹幕网站上的短视频剪辑，大到决定了MOBA市场走向的Dota版权之争，本质上都可以定义为用户在使用过程中产生创作品的知识产权问题。
对于二创内容的知识产权划定，在2021年底，中国网络视听节目协会发布的《网络短视频内容审核标准细则（2021）》中，对基于短视频的剪辑内容进行规定，未经授权的剪切改编内容不得发布，站在原作版权方，似乎也有一定的道理。
国内，我们有腾讯、网易等大厂授权直播平台游戏播放权的案例在先。国外，近年来很多单机游戏厂商防止主播剧透而加装直播锁，甚至在涉及到大量剧情外泄的情况下，主播被告侵权的例子也时有发生。具体的认责莫衷一是，总的来说，视二创的规模和经济收益而定。
总结：
在中消协本次本次发布的点评中，其实是完全站在了消费者的一方。消协本身是半官方的全国性社会组织，由国务院批准成立，但不属于任何部门。这次开炮的目的也是促进大众和有关部门对于“不公平格式条款”的重视，基于法律层面进行评论。某种意义上，是一种抛砖引玉的行为。
有趣的是，在这些年的315晚会上，对网络游戏的点名却已经噤声许久，最新的消息还是2020年表扬了一下任天堂Switch《健身环大冒险》。一方面是日益高企的投诉数量，一方面是官媒的冷处理，玩家对这次“霸王条款”的集中关注也就不奇怪了。
文/史莱姆
来源：游戏智库
原文：https://mp.weixin.qq.com/s/1d5wS4TiB4JqpkoUjPXEFQ
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发表于 2022-9-15 11:03:04
